مهدی ابراهیم زاده، دارنده تندیس پژوهشگر برتر از موسسه قانون یار و کارشناس ارشد حقوق خصوصی می نویسد:

به زبان ساده معامله معارض به این شکل است که یک نفر بعد از این که مال خود را با سند رسمی یا قولنامه عادی به دیگری منتقل کرده، دوباره خود را مالک جا زده و آن را به شخص دومی انتقال دهد. در قوانین ما یک معارض دیگر نیز وجود دارد که اسناد معارض نامیده می شود.

 

معامله معارض:

یکی از انواع جرایمی که رسانه ای می شود فروش یک مال مانند اتومبیل یا خانه به چند نفر است که معمولاً در عرف به چنین جرمی کلاهبرداری گفته می شود؛ اما در دادگاه فردی که مرتکب این تخلف شده است به جرم معامله معارض محاکمه خواهد شد که با کلاهبرداری متفاوت است. درباره معامله معارض باید بدانید که در این معامله همیشه معامله مقدم یا اولین معامله قانونی است و سایر معامله ها غیرقانونی تشخیص داده می شود.

درباره اسناد معارض: لازم به توضیح است که معامله معارض نباید با اسناد مالکیت معارض موضوع بند 5 ماده ی 25 ق.ث. (قوانین ثبت) اسناد و املاک و آیین نامه اجرایی رسیدگی اسناد مالکیت معارض (که رسیدگی ابتدایی آن به عهده ی هیات نظارت اداره ثبت است)، اشتباه شود، بدین شرح که به علت بی دقتی بعضی از کارمندان، اشتباهاتی در عملیات ثبتی رخ می دهد که خود باعث افزایش حجم کار ادارات ثبت و موجب بروز مشکلاتی برای مالکان می شود.

سند مالکیت معارض بدین ترتیب تعریف می شود: سندی است که تمام یا قسمتی از سند مالکیت قبلی را در برداشته باشد و تمام یا قسمتی از یک ملک در محدوده دو سند مالکیت باشد. به عبارت دیگر همه یا قسمتی از یک ملک که در سند مالکیت مؤخر قید شده است، وجود خارجی ندارد و همان است که در سند مالکیت مقدم الصدور قید شده است.

اثر معامله معارض با اسناد رهنی بانکی و ضمانت اجرای آن چگونه است.

بخش اول: آثار معامله معارض نسبت به انتقال گیرنده

در رابطه با صحت بیع املاک ثبت شده با سند عادی دونظر ارائه شده است که اعتقاد به هر یک از دو نظر فوق نتایج متفاوتی در برخواهد داشت:

 

نظراول :

انتقال گیرنده به موجب مبایعه نامه و یا تحقق عقد بیع، مالک مبیع می شود. زیرا عقد بیع از جمله عقود رضایی بوده که به صرف ایجاب و قبول محقق می گردد و به موجب ماده ی 362  قانون مدنی از آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد، آن است که به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع شود. هر چند به موجب مواد 22 و 47 و 48 ق.ث. اسناد و املاک در خصوص اموال غیر منقول ثبت شده و یا اموال غیر منقولی که ثبت آنها الزامی اعلام شده است، ادارات و محاکم کسی را مالک می شناسند که نام وی در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد. اما این امر در تحقق عقد بیع بی تأثیر است و عقد بیع یک عقد تشریفاتی به شمار نمی آید که ثبت آن در دفتر املاک از جمله شرایط صحت آن به شمار رود. انتقال گیرنده برای دادگاه وقوع بیع در تاریخ مندرج در بیع نامه را احراز نماید که در این صورت دادگاه وی را مالک شناخته و تصرفات انتقال دهنده نسبت به مال را پس از آن تاریخ بلااثر می داند. اثبات وقوع بیع به وسیله هر دلیلی امکان پذیر است و با توجه به رویه دادگاه ها شهادت شهود نیز در این زمینه پذیرفته می شود. بنابراین انتقال گیرنده می تواند با اقاله دعوای الزام به تنظیم سند رسمی و الزام به فک رهن علیه انتقال دهنده و بانک حقوق خود را از دادگاه مطالبه کند. علاوه بر این موارد انتقال گیرنده می تواند از لحاظ کیفری علیه انتقال دهنده تقاضای تعقیب کیفری به جهت ارتکاب جرم معامله معارض مندرج در ماده ی 117 ق.ث. به عمل آورد.

 

نظر دوم :

درباره املاک ثبت شده : چون ماده ی 22 ق.ث. صراحتاً اشاره می کند که «دولت فقط ... کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده ... مالک خواهد شناخت... » وقوع بیع بستگی به تشریفات دارد و بدون آن بیع کامل نشده است. در مورد این گونه املاک تمیز مالکیت چهره نوعی پیدا کرده است و نمی توان کسی را در برابر خوانده دعوی مالک و در برابر دیگران غاصب دانست. لذا از آنجایی که مطابق این نظر عقد بیع یک عقد تشریفاتی است، جز با ثبت آن در دفتر املاک معامله کامل نمی شود و تشکیل نمی گیرد؛ انتقال دهنده در زمان تنظیم سند رهنی مالک رسمی ملک محسوب شده و برای انتقال گیرنده در آن زمان هیچ گونه حقی در ملک متصور نیست، بنابراین قرارداد رهنی در صحت و درستی کامل منعقد شده و انتقال دهنده ملزم به انجام تعهدات قانونی و قراردادی خود در رابطه با بانک می باشد. اما انتقال گیرنده نیز می تواند الزام انتقال دهنده به تنظیم سند رسمی و انجام تعهدات قراردادی که به موجب سند عادی پدید آمده را از انتقال دهنده مطالبه کند که در این صورت به دلیل آن که مورد معامله متعلق حق غیر قرار گرفته است و به موجب ماده 793 ق.م. (قوانین مدنی) تصرفات راهن در مورد رهن بدون اذن مرتهن جایز نیست و همچنین رای وحدت رویه شماره 630 مورخ 20/8/1376، تنها با حفظ حقوق مرتهن این انتقال جایز است. در هر حال انتقال دهنده مسئول خسارات وارده به انتقال گیرنده نیز می باشد. چرا که با به رهن گذاشتن ملک مورد  قرارداد از انجام تعهدات قراردادی خود تخلف نموده است.

 

بخش دوم: آثار معامله ی معارض نسبت به انتقال دهنده

همان طوری که گفته شد، چنین اقداماتی انتقال دهنده را در معرض محکومیت به مجازات مندرج در ماده 117 ق.ث. در خصوص معامله معارض (نسبت به انتقال گیرنده) و همچنین محکومیت به کلاهبرداری (نسبت به بانک) قرار می دهد. البته نظر به رای وحدت رویه شماره 43، امکان محکومیت به مجازات مندرج در ماده ی 117 بعید به نظر می رسد. در صورت احراز و اثبات بیع عادی مقدم، انتقال دهنده ملزم به تنظیم سند رسمی برای انتقال گیرنده شده و در مقابل بانک نیز ملزم به بازپرداخت مبالغ دریافتی در قالب تسهیلات و کلیه ضرر و زیان می باشد. اما اگر نظر دوم را بپذیریم، انتقال دهنده در برابر انتقال گیرنده ملزم به اجرای تعهدات قراردادی است با این تفاوت که اجبار وی به تنظیم سند رسمی، نظر به در رهن بودن ملک و منافی حق مرتهن بودن، چنین انتقالی امکان ندارد و بدین ترتیب به حکم ماده 239 ق.م. انتقال گیرنده حق فسخ معامله ای که با سند عادی انجام شده بود را می یابد و انتقال دهنده نیز ملزم به جبران کلیه خسارات وی می باشد. اما در مقابل، کلیه حقوق بانک مربوطه نسبت به ملک که به موجب سند رهنی ایجاد شده است، پابرجا خواهد ماند. در نتیجه انتقال دهنده (راهن) می بایست به کلیه تعهدات قانونی و قراردادی خود به بانک عمل نماید.

 

بخش سوم: آثار معامله معارض نسبت به بانک

مطابق نظریه اول که ثبت ملک را در انعقاد بیع الزامی نمی دانست، در شرایطی که شخصی با علم و اطلاع قبلی از واگذاری ملک خود به دیگری، سند آن را جهت اخذ تسهیلات در رهن بانک قرار می دهد، متضرر اصلی بانک قرار می گیرد. زیرا مطابق قواعد موجود، شخص مزبور حقی نسبت به آن ملک نداشته است و یا اثبات و احراز معامله پیش از انعقاد رهن، تصرفات انتقال دهنده در آن مال در حکم تصرف در مال غیر تلقی می گردد و بلااثر است. بالتبع قرارداد رهنی واقع شده نیز اثر حقوقی نخواهد داشت، زیرا توسط شخصی تنظیم شده که هیچ گونه رابطه ای (اعم از مالکیت، وکالت، وصایت و ...) در آن مال نداشته است. البته حق مطالبه مبالغ پرداختی جهت وام به انتقال دهنده ای که سند ملک فروخته شده را جهت اخذ تسهیلات به بانک ارائه داده است، با کلیه خسارات و ضرر و زیان وارده برای بانک محفوظ است.

 

بخش چهارم: ضمانت اجرای معامله معارض و رویه قضایی

انجام معامله معارض به هر ترتیب از دید قانون گذار پنهان نمانده و برای آن ضمانت اجرای متفاوتی اعم از حقوقی و کیفری در نظر گرفته، رویه قضایی نیز در تبیین این ضمانت اجرا نقش با اهمیتی داشته است.

 

 بند اول: ضمانت اجرای معامله معارض

 معامله معارض از دو جنبه نظم اجتماعی را مختل می کند. از یک سو موجب تضرر سایرین شده و حقوق مالی ایشان را خدشه وارد می سازد و از سوی دیگر موجب سلب اعتماد مردم به اسناد و معاملات می گردد. لذا برای بررسی دقیق تر ضمانت اجرای معامله معارض آن را به دو گفتار جداگانه ضمانت اجرای حقوقی و کیفری تقسیم می کنیم.

الف- ضمانت اجرای حقوقی زمانی است که وثیقه گذار قبل از تنظیم سند رهنی، مورد وثیقه را به بیع عادی به خریدار منتقل و سپس بدون اعلام، موضوع مال را در گرو بانک قرار دهد. این امر سبب ایجاد تعارض های حقوقی مالکانه خریدار و حق عینی تبعی بانک نسبت به مورد رهینه از سوی دیگر می گردد که ضمانت اجرای حقوقی این قبیل از معاملات معارض در «عدم نفوذ»، «بطلان» و «غیر قابل استناد بودن» خلاصه می شود.

 

1- عدم نفوذ

پذیرش معامله فضولی از قواعد عمومی قراردادها است. در عقد فضولی معامله ی فاقد رضای لازم و پیمان منعقده ناقص می باشد. فقها در خصوص نقش رضای مالک نظراتی مطرح کرده اند بطوری که، عده ای آن را شرط کمال، بعضی اماره بر رضای تقدیری مالک و عده ای نیز آن را باعث تبدیل عقد به رابطه ی او و اصیل می دانند. گاهی مالک در نفس رهن دادن اذن نداده است و گاهی ممکن است مدیون در ترهین مال غیر مأذون باشد، ولی قیود و شروط مقرره از طرف مالک را رعایت ننماید؛ در هر دو حال عمل مدیون فضولی، و محتاج به اذن مالک می باشد و ید غیر ماذون، مکلف به رد آنچه که به طور غاصبانه در تصرف  اوست می باشد. استواری یا عدم پایداری عقد فضولی منوط به اجازه و رضایت مالک است که در صورت تجویز، عقد مزبور از ابتدا صحیح بوده و در غیر این صورت و ردّ معامله، عقد مذکور باطل می باشد. به بیان دیگر معامله فضولی از جانب اصیل که اراده اش کامل بوده عقد لازم است. وضعیت عدم نفوذ معامله، مادام که اجازه یا رد صادر نشده است،  باقی خواهد بود. ماده ی 252 ق.م. اعلام می دارد: «لازم نیست اجازه یا ردّ فوری باشد و اگر تأخیر موجب تضرر طرف اصیل باشد، مشارالیه می تواند معامله را بهم بزند». وضعیت عدم نفوذ معامله فضولی حتی پس از مرگ غیر، نیز باقی خواهد ماند و مطابق ماده ی 253 ق.م. هرگاه غیر، پیش از اجازه یا رد فوت کند، وارث می تواند معامله را اجازه یا رد کند.

به نظر می رسد که این عقیده باعث تضرر بانک شود چون قرارداد رهنی بانک با صحت کامل صورت گرفته و همان طوری که قبلاً گفته شده، با سهل انگاری از طرف انتقال دهنده این معضل بوجود آمده، لذا انتقال گیرنده باید حقوق تضییع شده ی خود را از انتقال دهنده دریافت کند.

 

2- بطلان

 بطلان در لغت، مصدر از ریشه ی «باطل» به معنای تباهی و متضاد صحت است. بطلان وصف عملی است که مطابق قانون نباشد و در نتیجه فاقد اثر قانونی باشد. در واقع یک عمل حقوقی باطل است. پس می توان گفت بطلان، در لغت، خلاف حق است و در اصطلاح حقوق مدنی عبارت است از این که عملی مطابق با قوانین نباشد و اثری بر آن قانون مترتب نگردد. بعضی از علمای حقوق معتقدند که بطلان عدم ترتب اثر بر عقد، لذا در خصوص بطلان عقد، اساساً  عقدی واقع نشده است تا سخن از ترتب یا عدم ترتب اثر را بتوان به میان آورد. بنابراین در خصوص قراردادها نیز هرگاه قرارداد منعقده فاقد یکی از شرایط اساسی صحت قراردادهای مندرج در ماده 190 ق.م. باشد، باطل بوده و عقد باطل نیز به نظر قانونگذار وجود خارجی ندارد و اثر مطلوب به بار نمی آورد.

بنابراین انتقال دهنده در زمان تنظیم سند رهنی مالک رسمی ملک محسوب شده و انتقال گیرنده در آن زمان هیچ گونه حقی در ملک متصور نیست و قرارداد رهنی در صحت و درستی کامل منعقد شده و انتقال دهنده نیز ملزم به انجام تعهدات قانونی و  قراردادی خود در رابطه با بانک می باشد.

 

3- غیرقابل استناد بودن

قراردادی که دارای سند رسمی است، اعتبار کامل دارد و در مقابل همه ی افراد (حتی اشخاص ثالث) قابل استفاده و استناد می باشد. اما قراردادی که سند رسمی ندارد، فاقد این اعتبار است. در واقع قراردادی که اعتبار کامل دارد، دارای آثار کامل از جمله تحقق حق مالکیت کامل است، اما شخصی که چنین سندی را در دست ندارد، با وجود این که حق مالکیت دارد، اما حق او کامل نیست چه این که دارای اعتبار غیرکامل و آثار محدودتری خواهد بود.

نتیجه بحث این شده که در معامله به قصد فرار از دین و یا دیگر مواردی که ضمانت اجرای عدم قابلیت استناد بر آن در نظر گرفته شده، در واقع در تمامی ارکان، عقد به طور کامل در آن قرارداد وجود دارد و صرفاً بخاطر زیر پا نگذاشتن حقوق و حق طلبکاران و یا سایر افراد، این گونه قراردادها در برابر آنها غیرقابل استناد دانسته ولی در بین طرفین معامله پابرجا است و خللی بر آن وارد نمی شود و منتقل الیه علی رغم انتقال ملک خود با سند عادی، همان ملک را برای وثیقه جهت اخذ تسهیلات به بانک معرفی می کند. بنابر مراتب مذکور می توان به ضمانت اجرای غیرقابل استناد بودن بیع در برابر اشخاص ثالث (بانک مرتهن) توسل جست و بدین وسیله بین حقوق مرتهن و منتقل الیه را جمع نمود. با این توضیح که انتقال دهنده ملزم است به تعهدات خود در برابر منتقل الیه تا جایی که معارض با حقوق مرتهن نباشد، پایدار بماند. ضمن آن که اثر بیع ثبت نشده فقط محدود به طرفین آن است؛ در برابر فروشنده، خریدار مالک است اما در برابر اشخاص ثالث، مالک کماکان شخصی است که در دفتر ثبت معاملات (دفتر املاک) نامش به عنوان مالک قید گردیده است. در واقع قرارداد عادی مزبور به قوت خود باقی است و صرفاً در برابر دارنده سند رسمی رهنی (بانک مرتهن) قابل استناد نمی باشد.

 

ب- ضمانت اجرای کیفری

 آثار وقوع جرم معامله معارض را از دو دیدگاه ماده ی 117 ق.ث. اسناد و املاک و دیگری کلاهبرداری مورد بررسی قرار می دهیم.

 

1- ماده ی 117 ق.ث. اسناد و املاک

مقنن در ماده ی 117 ق.ث. علاوه بر معامله و انتقال معارض مال، هر گونه تعهد معارض نسبت به آن مال را نیز صراحتاً داخل در دایره جرم انگاری قرار داده است؛ لذا معرفی مالی که قبلاً به موجب سند عادی یا رسمی فروخته شده به بانک جهت ترهین و تنظیم سند رسمی رهنی در خصوص آن، تحت مشمول جرم مندرج در این ماده قرار می گیرد.

نتیجه بحث این است که علم و آگاهی مرتکب در جرایم عمدی از عناصر لازمه رکن معنوی جرم می باشد و در اکثریت قریب به اتفاق جرایم، بایستی سوء نیت متهم احراز شود تا بتوان وی را به عنوان مجرم شناخت و چنانچه شخص نسبت به جرم ارتکابی علم و آگاهی نداشته باشد، مجرم شناخته نمی شود. از آنجایی که جرم مندرج در ماده ی 117 ق.ث. از این قاعده مستثنی نیست، لذا در مانحن فیه، بایستی علم و آگاهی مرتکب و سوء نیت وی نسبت به انجام عمل حقوقی اول و به تبع آن معامله و تعهد دوم اثبات گردد تا بتوان او را به عنوان مجرم جرم ماده 117 ق.ث. تحت تعقیب قرار داد و به مجازات رساند. زیرا جرم مذکور، جرمی عمومی است و در جرایم عمومی به جز موارد استثنایی سوء نیت شرط تحقق بزه می باشد. علاوه بر این، اصل تفسیر به نفع متهم و تفسیر مضیق قوانین کیفری و قاعده انصاف و عدالت قضایی نیز چنین اقتضایی دارد.

 

2- کلاهبرداری

 بر اساس رای وحدت رویه شماره 43 مورخ 10/8/51 و حکم شماره 1459 مورخ 30/6/1318 شعبه دوم دیوان عالی کشور و رای اصراری شماره 1930 مورخ 20/4/1339 هیأت عمومی دیوان عالی کشور، ماده 117 ق.ث. در خصوص معامله معارض نسبت به املاک غیر منقول ثبت شده در دفتر املاک و یا اموال غیر منقولی که ثبت آنها الزامی اعلام شده را به شدت محدود کرده است. به طوری که نسبت به این اموال صرفاً با تنظیم دو سند رسمی متعارض، امکان ارتکاب جرم معامله معارض در خصوص اموال فوق وجود دارد که نظر به استعلام ثبتی پیش از تنظیم سند رسمی جدید، عملاً امکان بروز دور از ذهن به نظر می رسد. از آن جائی که شخص ابتدائاً با سند عادی معامله کند و سپس با سند رسمی معامله یا تعهد معارض با معامله اول انجام دهد. هر چند عمل مزبور شامل جرم مندرج در ماده ی 117 ق.ث. نمی شود، اما ممکن است واجد عنوان مجرمانه دیگری باشد. زیرا شخص که با علم و اطلاع از انتقال ملک خود با سند عادی به دیگری، همان ملک را جهت ترهین به بانک معرفی می کند، در واقع اقدام به بردن مال دیگری با توسل به وسایل متقلبانه نموده است. عمل وی به نظر می رسد که کلاهبرداری، مطابق با فعل مزبور می باشد.

بند دوم: رویه قضایی در این راستا در این مبحث به احکام صادره در خصوص تعارض اسناد عادی مقدم بر سند رسمی رهنی مستند تسهیلات اعطایی بانک ها اشاره می شود. و رویه قضایی موجود در خصوص اینگونه دعاوی مورد بررسی قرار می گیرد؛ تا احراز شود در تعارض منافع به وجود آمده بین بانک و انتقال گیرنده، محاکم حقوقی کدام یک از آنان را مقدم می دانند.

 

بند سوم: اولویت حق بانک مرتهن یا منتقل الیه

الف) ارجح دانستن حق منتقل الیه دارای بیع نامه مقدم (حکم به بطلان قرارداد رهنی بانک)

در خصوص رویه دادگاه ها در زمینه اولویت حق بانک (مرتهن) یا منتقل الیه نسبت به مال غیر منقول باید بیان داشت که برخی از محاکم (اعم از بدوی و تجدید نظر) حق منتقل الیه را در صورت احراز وقوع بیع بر حق مرتهن مقدم دانسته اند.

 

نتیجه گیری

با توجه به رویکرد متفاوت شعب دادگاه ها، به نحوی که برخی به ارجحیت حق مرتهن نسبت به انتقال گیرنده با سند عادی رای داده اند و در برخی موارد هم حق انتقال گیرنده نسبت به مرتهن مقدم دانسته شده است. نظر آن دسته از محاکمی که با احراز بیع عادی مقدم، حکم به بطلان قرارداد رسمی و رهنی مؤخرالصدور بانک داده و بدین وسیله حق منتقل الیه را ارجح دانسته، عقد بیع یک عقد تشریفاتی نیست و به صورت ایجاب و قبول محقق می شود و بیع اموال غیر منقول ثبت شده از این قاعده مستثنی نیست. لذا بوجود آمدن آثار آن نیازی به ثبت رسمی سند ندارد. در نقد این نظر و استدلال، می بایست به این موضوع اشاره داشت که پیچیده شدن روابط اجتماعی و حقوقی و دخالت قواعد آمره ای مانند ثبت سند رسمی برای تحقق یا اثبات انواع قراردادهای اشخاص، ایجاب می کند که قواعد و قراردادها نیز تابع نظم جدید حقوقی قرار گیرند و پاره ای اصول مانند رضایی (قصدی) بودن عقد یا حاکمیت اراده باطنی، جای خود را به اصل اعتماد به ظاهر اسناد و مالکیت ظاهری و ثبت شده بدهند. بویژه در روابطی که ارتباط مستقیم با نظم عمومی دارد و عدم رعایت مقررات ثبت اسناد و تشریفات مقرر توالی فاسدی مانند تحقق دعاوی متعدی را به دنبال دارد. همچنین با سند عادی خیلی ساده می شود جنگلی را فروخت یا زمین کشاورزی را تقسیم کرد، مال وقفی را اصلاً از بین برد، ولی با سند رسمی چنین امکانی وجود ندارد و معامله خلاف قانون از طرف مدیر دفتر اسناد رسمی ثبت نمی شود و نظارت مامور مانع از تحقق چنین خلافی می شود. با سند عادی می توان سرزمین ملی را به بیگانگان فروخت. بدون این که دولت هیچ کنترلی بر این نقل و انتقالات داشته باشد. دیگر آن که با سند عادی می توان معاملات معارض انجام داد. در حالی که با سند رسمی معاملات معارضی انجام نمی شود.

معاملاتی که خارج از تشریفات مقرر تنظیم می گردد، دولت نظارت ندارد، تعداد معاملات را نمی داند و امکان اخذ مالیات برایش متصور نمی باشد، ضمن آن که سایر اشخاص حقوقی مانند بانک ها و موسسات مالی اعتباری قادر به کنترل آنها و پرهیز از اعطاء تسهیلات نخواهند بود و بدیهی است که بانک وقتی انتظار مشروع در اعتماد به سند دارد، در زمان اختلاف نیز انتظار حمایت توسط قانون و دولت را دارد. در این وضعیت نمی توان قرارداد پنهانی را ارائه داد و حقوق ثالث با حُسن نیت را محدود و یا انکار نمود. اما اهمیت لزوم ثبت املاک غیر منقول و ضابطه مندی آن همان بس که خواجه رشید الدین فضل الله همدانی در تاریخ مبارک غازانی بیان می دارد «هرکس ملکی داشت او را از صد دشمن بهتر بودی». قباله های ناحق ممهور به مهرهای ناحق و موید به شهادت شهود کذب می ساختند و ملک غیر را به زور متصرف می شدند و ید هم در اموال غیر منقول و هم در اموال منقول علامت مالکیت بود و آدم بی دست و پا چطور می توانست خلاف آن را اثبات کند. غرض دنیایی بود که قوی به شدت ضعیف را می خورد و امنیت قضایی وجود نداشت. ملکداری مخصوص ارب قدرت بودن و مملکت از این باب روبه ویرانی می رفت. از فواید دیگر ثبت در دفتر املاک و گزارشی که دفاتر اسناد رسمی از دفتر املاک راجع به وضعیت مالکیت می خواهند، همین است که مردم امکان آگاه شدن از وضعیت ملک را قبل از معامله در یک نهاد رسمی دارند. در حالی که در مورد معاملات اسناد عادی چنین امکانی وجود ندارد. دولت می تواند مالیات ها و عوارض مربوط به ملک رسمی را قبل از معامله وصول کند. ولی با پذیرش سند عادی این حکمت را نیز بیهوده می کند. آن دسته از محاکم که تشریفات مقرر قانونی در انعقاد قرارداد را معتقدند و بدون رعایت آن، بیع، کامل نمی شود. بنابراین سند عادی، اساساً مملک نیست و بالتبع تاب مقابله و تعارض با سند رسمی مملک را نخواهد داشت.

طبق ماده ی 72 ق.ث. اسناد و املاک قراردادی که دارای سند رسمی است، اعتبار کامل دارد و در مقابل همه افراد (اشخاص ثالث) قابل استفاده و استناد می باشد، اما قراردادی که سند رسمی ندارد، فاقد این اعتبار است. در واقع قراردادی که اعتبار کامل دارد، دارای آثار کامل از جمله تحقق حق مالکیت کامل است، اما شخصی که چنین سندی را در دست ندارد با وجود این که حق مالکیت را دارد، اما حق او کامل نیست، چه این که دارای اعتبار غیر کامل و آثار محدودتری خواهد بود. بنابراین شخصی که با سند عادی یا رسمی، قراردادهای معارض منعقد و حقوق دیگران را تضییع می کند، با ضمانت اجرایی جزایی مواجه می شود، دادگاه کیفری در خلال رسیدگی به این دعاوی به اسناد مذکور استناد می کند. و منتج به حکم جزایی می شود که این حکم در وضعیت دارنده ی سند رسمی مقدم یا مؤخر تاثیری ندارد و به معنی بطلان قراردادهای بعدی نیست. بنابراین فردی که با رعایت تشریفات قانونی و به موجب سند رسمی تحصیل حقی می نماید، حقی کامل را داراست که در مقابل دیگران نیز قابل استناد است. اما افرادی که با انعقاد قرارداد عادی صرفاً زمینه ای برای حق آینده ی خود فراهم می آورند، نمی توانند در مقام معارضه با حقوق کامل دیگران برآیند، این ها عقودی پنهانی اند که در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نمی باشد، فلذا رویه قضایی باید سعی داشته باشد با توجه به تایید ماده 62 توسط شورای نگهبان و تبدیل آن به قانون جاری در راستای اراده قانون گذار (مواد 22 ،467 و 48 ق.ث.) چنین باوری را توسعه نماید که بیع عادی صرفاً بین طرفین قرارداد اعتبار داشته و رابطه حقوقی ایجاد شده ناشی از آن نمی تواند در ارتباط با دارنده سند رسمی موثر و قابل استناد باشد، تا بدین وسیله ضمن اعتبار بخشیدن به مفاد اسناد رسمی در تعارض با اسناد عادی، افراد را ترغیب نماید تا معاملات رسمی اموال غیر منقول را جایگزین معاملات عادی نموده و از این طریق از تضییع حقوق دارنده سند رسمی جلوگیری به عمل آید. لذا با توجه به موارد فوق الذکر باید پذیرفت که تشریفات ثبت را در تحقق بیع الزامی بدانیم. با توجه به عدم صحت انتقال ملک با سند عادی به انتقال گیرنده، سند رهنی تنظیم جهت اختصاص تسهیلات کاملاً قانونی بوده و توسط مالک رسمی ملک تنظیم گردیده است.

منبع مورد استفاده:

ابراهیم زاده، مهدی. همایش علمی مطالعات حقوقی، علوم قضایی و پژوهش های اجتماعی، نهاد برگزار کننده همایش: موسسه قانون یار، ))با همکاری و حمایت معنوی دانشگاه رهنورد )استان بلخ، کشور افغانستان( – جهاد دانشگاهی استان تهران((. 13 خرداد 1400.